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一、主要案情
犯罪嫌疑人邓某某、杨某某均无烟草专卖零售许可证，为了获利，自2010年初，二犯罪嫌疑人便合伙从广东省购进假烟回北海市区进行贩卖，主要是卖给在船上打工的人以及路边的小卖部，已销售出的假烟数量及销售金额无法查清。2010年5月13日20时许，犯罪嫌疑人邓某某、杨某某请货车将从广东发过来的假烟拉到杨某某租用的北海市西藏路七中后面的晒鱼场，正在卸货时，被北海市烟草局执法人员当场抓获，并在现场及晒鱼场共查获1169条卷烟，其中从晒鱼场中扣押的卷烟为之前销售剩余的，卷烟品种有玉溪、红塔山、五叶神、白沙、芙蓉王、广州红双喜、红梅等品牌。经鉴定，查扣的卷烟均属假冒注册商标且伪劣的卷烟，货值金额共人民币95341元。
二、分歧意见
本案在处理中，对犯罪嫌疑人邓某某、杨某某的行为性质应该如何认定存在两种分歧意见：
第一种意见认为，犯罪嫌疑人杨某某、邓某某无烟草专卖零售许可证销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为，不构成非法经营罪。由于已扣押的尚未销售的伪劣卷烟的货值金额共95341元，未达到15万元定罪处罚标准，犯罪嫌疑人邓某某、杨某某已销售的伪劣卷烟的金额无法查清，无法查清已销售金额与尚未销售的假冒注册商标的伪劣卷烟的货值金额合计是否达到十五万元以上。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于审理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条第一款、第三款、第二条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八点的规定，认定犯罪嫌疑人邓某某、杨某某的行为构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪事实不清、证据不足。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人杨某某、邓某某的行为，虽不构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，但已构成非法经营罪。依据《解释》第一条第五款、第三条、第九条的规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可……无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条规定，以非法经营罪定罪处罚。非法经营卷烟二十万支以上，应当认定为刑法第225条规定的情节严重”。烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束以及烟草专用机械。假冒注册商标且伪劣卷烟也属于烟草专卖品，犯罪嫌疑人杨某某、邓某某无烟草专卖零售许可证等许可证明而销售，且扣押的1169条卷烟共233800支，数量已达到20万支以上，属非法经营烟草专卖品情节严重，构成非法经营罪。
三、评析意见
笔者同意第一种意见，理由如下：
第一、犯罪嫌疑人邓某某、杨某某的行为符合销售伪劣产品罪的构成要件，但现有证据认定犯罪嫌疑人邓某某、杨某某的行为构成销售伪劣产品罪事实不清、证据不足。
首先，犯罪嫌疑人邓某某、杨某某明知是伪劣的且假冒有玉溪、红塔山等知名品牌商标的卷烟，仍购进在北海市区销售牟利，其销售伪劣卷烟的行为方式符合刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”的四种行为方式，涉嫌销售伪劣产品罪。“掺杂、掺假”指在卷烟中掺入杂质或异物，致使产品质量不符合国家烟草专卖法律、法规规定的质量要求，从而降低或失去应有的使用性能。“以假充真”指以不具有某种使用性能的产品冒充具有使用性能产品的行为，如用树叶冒充烟叶非法生产的伪劣卷烟。“以次充好”指以低等级、低档次的卷烟冒充高等级、高档次的卷烟的行为，如本案中用劣等的卷烟冒充“玉溪”“红塔山”等高档次卷烟。“以不合格产品冒充合格产品”指以不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求的产品冒充合格产品的行为。
其次，根据《解释》第一条第一款、第二条的规定：“销售伪劣卷烟，销售金额在5万元以上的，以销售伪劣产品罪定罪处罚；伪劣卷烟尚未销售的，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的（即15万元以上），或者销售金额未达到5万元，但与未销售的货值金额合计达到15万元以上的，以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”据现有证据，扣押的尚未销售的伪劣卷烟的货值金额共95341元，未达到15万元定罪处罚标准，犯罪嫌疑人邓某某、杨某某已销售的伪劣卷烟的金额无法查清，无法查清已销售金额与尚未销售的伪劣卷烟的货值金额合计是否达到十五万元以上。因此，认定犯罪嫌疑人邓某某、杨某某的行为构成销售伪劣产品罪（未遂）事实不清、证据不足。
第二、犯罪嫌疑人邓某某、杨某某的行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，但现有证据认定犯罪嫌疑人邓某某、杨某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪事实不清、证据不足。
首先，假烟一般都假冒他人的烟用注册商标或标识，如本案中扣押的卷烟均假冒“玉溪”“红塔山”等知名注册商标或标识。《烟草专卖法》第二十条、第二十一条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品。烟草制品商标标识必须由省级工商行政管理部门指定的企业印制；非指定的企业不得印制烟草制品商标标识。”《解释》第一条第三款规定了：“销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚”。
其次，认定犯罪嫌疑人邓某某、杨某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪事实不清、证据不足。根据《解释》第一条第三款的规定：“销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。”根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八点：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。”据现有证据，扣押的尚未销售的假冒注册商标卷烟的货值金额共95341元，未达到15万元定罪处罚标准，犯罪嫌疑人邓某某、杨某某已销售的假冒注册商标卷烟的金额无法查清，无法查清已销售金额与尚未销售的假冒注册商标卷烟的货值金额合计是否达到十五万元以上。因此，认定犯罪嫌疑人邓某某、杨某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪事实不清、证据不足。
第三、犯罪嫌疑人邓某某、杨某某的行为，不构成非法经营罪。《解释》第一条第五款、第九条的规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可……无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条规定，以非法经营罪定罪处罚。本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。”《解释》第一条针对非法销售烟草专卖品规定了三个罪名：销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪是一种法条竞合关系。法条竞合指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。对法条竞合犯”的处理原则是，当法条重合时特别法优于普通法。因此，犯罪嫌疑人邓某某、杨某某无烟草专卖零售许可证经营的假冒注册商标且伪劣卷烟的行为，《解释》中销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪的法条相对于非法经营罪的法条属于特别规定，应该以销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪定罪，不构成非法经营罪。
四、处理结果
经北海市海城区人民检察院检察委员会讨论决定，认为犯罪嫌疑人邓某某、杨某某行为不构成非法经营罪，由于已扣押的尚未销售的伪劣卷烟的货值金额共95341元，未达到15万元定罪处罚标准，犯罪嫌疑人邓某某、杨某某已销售的伪劣卷烟的金额无法查清，无法查清已销售金额与尚未销售的假冒注册商标的伪劣卷烟的货值金额合计是否达到十五万元以上。因此，认定犯罪嫌疑人邓某某、杨某某的行为构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪事实不清、证据不足，对犯罪嫌疑人邓某某、杨某某存疑不起诉。 【时间： 2011年08月19日】【来源：广西检察网】【作者：苏星才】【编辑：蒋欣静】 (该文作者单位：海城区人民检察院)
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