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本帖最后由 真如铁 于 2011-6-24 16:37 编辑
【基本案情】
2010年8月9日晚22时许，被害少女贲晓霞（案发时未满14周岁）、贲惠兰及覃云峰三人在宜州市祥贝乡某村坐上同村被告人覃凯的一辆摩托车到宜州市城区唱歌喝酒。直至次日凌晨4时许，因酒后无法开车的被告人覃凯和覃云峰将被害人贲晓霞、贲惠兰带到宜州市庆远镇某旅馆开房住宿。被告人覃凯将贲晓霞带到旅社501号房间后，强行脱下贲晓霞的裤子，对贲晓霞进行摸弄，并不顾被害人的反抗脱掉自己的裤子压在被害人身上，欲行奸淫。但由于贲晓霞的强烈反抗，被告人覃凯最终无法插入。之后两人共同入睡，并于次日9时许，四人又坐上覃凯驾驶的摩托车回家。后贲晓霞父母知道女儿被强奸即报案。 庭审中，被告人及其辩护人认为，是被害人主动与被告人开房同睡的，这是一种暗示行为，其行为已经不是幼女的表现；被告人没有采用暴力、胁迫或其他手段强迫与被害人发生性行为；被告人爬在被害人身上几分钟，生殖器没有接触，即使生殖器接触了，被害人也是自愿的，并且当晚其一直和被告人睡到天亮。综上认为被告人不构成强奸罪。
【法理评析】
关于本案被告人是否成立强奸罪，应从以下几个方面考虑。
1、强奸罪的本质是违背妇女的意志，侵犯的法益是女子的性自由。女子的性自主权包括两个层面，第一个层面是性对象的选择权；第二个层面是性方式的选择权。
2、刑法中女子的性自主权是自由中“拒绝”的自由，是其说“No”的自由，即刑法只能保护女子性的“消极权利”；而刑法不保护女子“获得”性自由的权利，不保护女子性自主中说“Yes”的权利，即刑法无法保护女子选择性对象及性行为的权利。比如，刑法无法保护某妇女选择跟某个明星发生性行为的权利。
3、强奸罪的行为方式：暴力、胁迫及其他手段。首先要求这些手段必须达到足以使妇女明显难以反抗的程度，所谓的“明显”难以反抗是指能被一般人清楚的、容易认识和区分的程度。其次，“其他手段”是指能产生与“暴力、胁迫”具有同样的强制性质，达到同样效果的手段方法。比如，冒充被害妇女的丈夫、情人，趁被害妇女酒醉、熟睡、昏迷、病重等而与其发生性行为等。
4、行为人实施暴力、胁迫及其他手段必须针对的是被害妇女，如果不是直接针对被害妇女，则另构成其他罪行，与直接强奸罪无关。
5、犯罪对象中，妇女和幼女在刑法上的界限为14周岁以下。奸淫幼女要构成强奸罪，需要行为人在主观上必须明知对方是或者可能是幼女，无论幼女是否愿意均构成犯罪。行为人明知对方是幼女而与其发生性行为的，构成强奸罪的直接故意；明知对方有可能是幼女而与其发生性行为，放任危害结果发生的则构成强奸罪的间接故意；行为人不知道或者不可能知道对方为幼女，误以为对方是成年人的而与其发生没有暴力的性关系的则无罪。
6、判断强奸罪的既遂和未遂，我们刑法学界普遍采用插入说。但从最高人民法院和最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》取消了奸淫幼女罪罪名，认为刑法第236条的罪名为强奸罪。目前刑法学界也一贯认为奸淫幼女时，只要双方生殖器接触（接触说），即应视为犯罪既遂；而在强奸妇女的场合，只有双方生殖器结合时（插入说），方为犯罪既遂。
本案中，作为同村人的被告人覃凯明知或者应知被害人贲晓霞是幼女而与其发生性关系，并且在带被害人到旅馆房间时违背幼女的意志强行对其进行摸弄，并脱下裤子压在被害人身上实施奸淫，这些动作足以认定被告人有实施强奸的故意及行为。只是因被害人的强烈反抗而未能插入，但在司法实践中，对强奸幼女的规定只要是生殖器官发生接触即可认定为既遂，而不以插入为犯罪构成要件。同时，被告人因无法实施奸淫行为而睡下，被害人也一直与被告人睡到天亮后一起回家，这并不能认定被害人在默认或暗示要与被告人发生性行为，因为刑法对幼女性权利的保护是出于对幼女身体健康的保护，无论幼女是否愿意均构成强奸罪，并且本案被告人欲与其发生性关系时受到反抗，说明被害人明确对此次性行为说出了“No”的意思表示，其以行为表示拒绝的自由权利。因此，法院以强奸罪对被告人覃凯判处有期徒刑五年，符合事实及法律的规定。(以上人名均为化名)
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